Le fonds de commerce en droit marocain

Au Maroc le fonds de commerce et régit par loi n°15-95 formant le code de commerce modifié et complété par la loi n°49-16 relative aux baux d’immeubles ou de locaux loués à usage commercial, industriel et artisanal, publiée au bulletin officiel n°6490 du 11aout 2016. Elle est entrée en vigueur le 11février 2017, en comptabilité, ces acquisitions génèrent des écritures particulières.

I. Identification du fonds de commerce:

A. Conception juridique :
L’article 79 de la loi N°15-95 formant code de commerce modifié et compléter par la loi La loi n° 49-16, du 11 août 2016 définit « le fonds de commerce comme un bien meuble incorporel constitué par l’ensemble de biens mobiliers affectés à l’exercice d’une ou de plusieurs activités commerciales.»
Selon l’Article 80 :
« Il comprend aussi, tous autres biens nécessaires à l’ exploitation du fonds tels que le nom commercial, I’ enseigne, le droit au bail, le mobilier commercial, les marchandises, le matériel et l’ outillage, les brevets d’ invention, les licences, les marques de fabrique, de commerce et de service, la dessins et modèles industriels et, généralement, tous droits de propriété industrielle, littéraire ou artistique qui y sont attachés.»
B. Les éléments du fonds de commerce
1. Les éléments corporels :
Les éléments corporels se répartissent en deux catégories principales :
 Matériel et outillage : C’est l’ensemble des biens mobiliers corporels qui servent durablement à l’exploitation et qui de ce fait présentent une stabilité réelle : outillage industriel, matériel d’équipement, meubles de bureaux, mobiliers…
 Les marchandises : Ce sont les matières premières destinées à être transformées ou les produits et biens, destinés à la vente, en raison de leur instabilité, elles ne sont pas comprises dans le nantissement du fonds de commerce.
2. Les éléments incorporels :
Les éléments incorporels confèrent au fonds de commerce l’essentiel de sa valeur. On y trouve : la clientèle et l’achalandage, le nom commercial et l’enseigne, le droit au bail commercial et les droits de propriété industrielle.
a) La clientèle et l’achalandage : D’après l’article 80 du code de commerce cite expressément la clientèle comme un élément obligatoire du fonds de commerce.
La clientèle et constituée par les clients permanents et fidèles de l’entreprise qui sont attirés par les qualités personnelles du commerçant. Tout d’abord la clientèle doit être aussi réelle et personnelle : il faut qu’elle soit au titulaire du fonds de commerce et qu’elle lui soit rattachée en propre.
L’achalandage concerne les clients de passage, attirés par l’implantation du fonds de commerce. On utilise le terme de clientèle pour viser l’ensemble de ceux qui s’approvisionnement habituellement ou occasionnellement auprès d’un commerçant déterminé.
b) Le nom commercial et l’enseigne : Le nom commercial : c’est l’appellation sous laquelle le commerçant personne physique ou morale exerce son activité, est un moyen de ralliement de la clientèle. Il peut être un nom patronymique, celui de d’exploitant individuel ou celui d’un ou plusieurs associés incorporés dans la dénomination sociale de la société.
L’enseigne: est un signe extérieur qui permet d’individualiser l’établissement, le magasin. Il peut être le nom patronymique du commerçant, une dénomination de fantaisie ou un emblème.
c) Les droits de la propriété industrielle : La Propriété Industrielle est une composante de la Propriété Intellectuelle qui désigne les œuvres de l’esprit. Elle permet la protection et la valorisation des inventions, des innovations et des créations.
La propriété intellectuelle comporte deux volets :
• La propriété industrielle, qui comprend les Brevets d’invention, les marques, les dessins et modèles industriels, et les indications géographiques.
• Le droit d’auteur, qui s’applique aux œuvres littéraires telles que romans, poèmes et pièces de théâtre, aux films, aux œuvres musicales, aux œuvres artistiques telles que dessins, peintures, photographies et sculptures et aux œuvres d’architecture.
Les droits de propriété intellectuelle sont des droits de propriété comme les autres : ils permettent au créateur ou au propriétaire, d’un brevet, d’une marque ou d’une œuvre protégée par le droit d’auteur de tirer profit de son travail ou de son investissement.
Les droits de propriété intellectuelle récompensent la créativité et l’effort humain, qui sont le moteur du progrès de l’humanité.

II. L’exploitation du fonds de commerce

L’exploitation du fonds de commerce passe par l’utilisation, dans le but de réaliser un profit, de l’ensemble des éléments constitutifs du fonds selon des procédés commerciaux permettant de développer la clientèle liée à ce fonds de commerce. On distingue deux principales formes d’exploitation du fonds de commerce :
A. L’exploitation du fonds par le propriétaire
Le propriétaire peut exploiter personnellement son fonds de commerce il prend alors la fonction de gérance en main, dans ce cas il est exploitant, il a à la fois le statut de commerçant et de gérant. Le propriétaire peut être une personne physique ou morale. En effet il peut s’agir d’une société commerciale et ce sont ses organes de gestion qui assurent la gestion du fonds de commerce en son nom.
Le propriétaire peut aussi faire appel à un gérant pour lui confier la gestion du fonds en contrepartie d’un salaire (contrat de travail), on parle alors de gérant salarié. Le gérant dans ce cas n’a pas le statut de commerçant, il agit au nom et pour le compte du propriétaire du fonds lequel court les risques et recueille les profits de l’activité commerciale. C’est ce que l’on appelle la gérance salariée.
B. La location-gérance ou gérance libre
1. Notion de gérance libre
La location gérance est une formule contractuelle selon laquelle le propriétaire d’un fonds de commerce donne ce dernier en location à une autre personne dite locataire gérant ou encore gérant qui l’exploite à ses risques et périls moyennant une redevance. Elle est différente du bail commercial car il porte sur le fonds même et sur l’immeuble où le fonds est exploité. Elle est différente aussi de la gérance salariée.
Article 153 « Le gérant libre a la qualité de commerçant et il est soumis à toutes les obligations qui en découlent. »
Article 154 « Le gérant libre est tenu d’indiquer sur tous documents relatifs à son activité commerciale ainsi que sur toutes pièces signées par lui à cet effet ou en son nom, son numéro d’immatriculation au registre du commerce et le siège du tribunal où il est immatriculé et sa qualité de gérant libre du fonds »
2. Utilité de cette opération
Celle-ci permet tout d’abord à un incapable (exemple : un mineur) de conserver la propriété du fonds dont il a hérité mais qu’il ne peut gérer personnellement. Ensuite c’est une solution adaptée pour le commerçant qui voudrait se retirer des affaires tout en garantissant une retraite avec les redevances qu’il peut tirer de la location de son fonds. Enfin c’est une technique de redressement des entreprises en difficulté.
3. Conditions de forme
 Le propriétaire du fonds doit être commerçant pendant 7 ans au moins, ou avoir exercé pendant la même durée les fonctions de gérant salarié ou de directeur commercial ou technique. En plus il doit avoir exploité le fonds de commerce mis en gérance pendant 2 ans ;
 Le locataire doit avoir la capacité commerciale ;
 La gérance libre doit être constatée par un écrit (contrat) ;
 Mesures de publicité : tout contrat de gérance libre doit être publié dans la quinzaine qui suit sa date sous forme d’extrait du bulletin officiel et dans un journal d’annonces légales ;
 La fin de la location doit également être publiée.
Sanction en cas de violation des conditions légales : nullité du contrat d’une nullité absolue.
4. Les effets entre les parties
Les conséquences sur la tête du gérant :
 Le gérant a la qualité de commerçant et il est soumis à toutes les obligations qui en découlent ;
 Tous les biens composant le fonds doivent être laissés à la disposition du gérant ;
 Le gérant doit verser au propriétaire un loyer ou une redevance ;
 Le gérant est tenu de continuer les contrats de travail qui avaient été conclu par le bailleur.
Les conséquences sur la tête du bailleur de fonds :
 Il doit délivrer au gérant la jouissance de tous les éléments du fonds dont il est titulaire ;
 Il est tenu soit de se faire radier du registre de commerce soit de faire modifier son inscription personnelle avec la mention expresse de la mise en gérance libre ;
 Il ne doit pas troubler le gérant dans sa jouissance et en particulier ne pas enfreindre la clause de non rétablissement.

III. Les opérations relatives au fonds de commerce

A. La vente du fonds de commerce
La vente est le contrat par lequel une personne (le vendeur) transfère ou s’engage à transférer un bien à une autre personne (l’acheteur) qui a l’obligation d’en verser le prix en argent.
Selon l’article 81 «Toute vente ou cession de fonds de commerce ainsi que tout apport en société ou toute attribution de fonds de commerce par partage ou licitation est constatée par acte en la forme authentique ou sous seing privé. Le montant de la vente est déposé auprès d’une instance dûment habilitée à conserver les dépôts ».
Cet acte mentionne: (condition de forme)
1) le nom du vendeur, la date et la nature de son acte d’acquisition, le prix de cette acquisition en spécifiant distinctement les prix des éléments incorporels, des marchandises et du matériel;
2) I’ état des inscriptions des privilèges et nantissements pris sur le fonds;
3) s’il y a lieu, le bail, sa date, sa durée, le montant du loyer actuel, le nom et l’adresse du bailleur;
4) I’ origine de la propriété du fonds de commerce.
Article 82 :« Lorsque l’une des mentions prescrites à l’article précédent ne figure pas dans l’acte de vente, I’ acheteur peut demander l’annulation du contrat si l’absence de cette mention lui a porté préjudice. Lorsque les mentions figurant à l’acte sont inexactes, I’ acheteur peut demander l’annulation du contrat ou la réduction du prix si l’inexactitude des mentions lui a porté préjudice. »
Article 83 :« Après enregistrement, une expédition de l’acte notarié ou un exemplaire de l’acte sous seing privé doit être, dans les quinze jours de sa date, déposée au secrétariat-greffe du tribunal dans le ressort duquel est exploité le fonds ou le principal établissement du fonds si la vente comprend des succursales. »
Un extrait de l’acte de vente doit être enregistré au registre de commerce. Cet extrait doit contenir les informations suivantes :
– la date de l’acte, noms, prénoms et domiciles de l’ancien et du nouveau propriétaire ;
– la nature et le siège du fonds de commerce ;
– l’indication et siège des succursales s’il y en ;
– le prix de vente stipulé ;
– l’indication du délai pour les oppositions ;
– et l’élection de domicile dans le ressort du tribunal.
Et de la publication au bulletin officiel et au Journal d’Annonce Légal (J.A.L)
L’extrait inscrit au registre de commerce est publié en entier et sans délai par les soins du secrétaire-greffier, aux frais des parties, au Bulletin Officiel et dans un J.A.L.
Cette publication est renouvelée à la diligence de l’acquéreur entre le huitième et le quinzième jour après la première insertion.
1. Les mesures prises en faveur du vendeur de fonds de commerce
La loi n° 15-95 formant code de commerce a organisé en faveur du vendeur à crédit de fonds de commerce une double garantie : un privilège et une action résolution.
A/ Le privilège du vendeur
Le privilège du vendeur s’applique au fonds de commerce et garantit le vendeur en cas de non-paiement du prix par l’acheteur.
Autrement dit, le privilège tend à garantir le prix ou ce qui en reste dû, il s’exerce distinctement sur les prix respectifs de la revente relatifs aux marchandises, au matériel et aux éléments incorporels du fonds.
– Le privilège est inscrit au registre du commerce;
– La même formalité d’inscription est remplie au secrétariat-greffe de chaque tribunal dans le ressort duquel est située une succursale du fonds comprise dans la vente.
Ces inscriptions ne sont pas soumises à la publication dans les journaux.
B/L’action résolutoire
L’action résolutoire permet d’effacer juridiquement et rétroactivement le contrat de vente de fonds de commerce. Elle a lieu lorsque le vendeur veut reprendre le fonds de commerce pour défaut de paiement du prix des mains de l’acquéreur ou du tiers qui lui succède.
2. Les mesures prises en faveur des créanciers du vendeur de fonds de commerce
A/ L’opposition
Tous les créanciers du vendeur peuvent former opposition au paiement du prix par lettre recommandée avec accusé de réception adressée au secrétariat.
L’opposition doit être faite dans les quinze jours, au plus tard, après la seconde insertion et doit mentionner, à peine de nullité, le montant et causes de la créance et contenir une élection de domicile dans le ressort du tribunal de commerce.
L’opposition bloque le prix de la vente entre les mains de l’instance dépositaire. Pendant les délais d’opposition et après une opposition, le prix ne peut plus être valablement versé au vendeur.
Si l’opposition a été faite sans juste titre et sans cause ou si elle est nulle en la forme, et s’il n’y a pas instance engagée au principal, le vendeur peut demander en référé l’autorisation de toucher le prix malgré l’opposition.
B/ la surenchère du sixième
Article 94 : Pendant le délai fixé à l’ article précédent, tout créancier inscrit ou qui a formé opposition dans le délai de quinze jours fixé à l’ article 84 peut prendre au secrétariat-greffe du tribunal communication de l’ acte de vente et des oppositions et, si le prix de vente est insuffisant pour désintéresser les créanciers visés ci-dessus, former, en se conformant aux prescriptions de l’ article 123 et suivants, une surenchère du sixième du prix principal du fonds de commerce non compris le matériel et les marchandises.
Article 95 : La surenchère du sixième n’est pas admise après la vente judiciaire du fonds de commerce ou la vente poursuivie à la requête d’ un syndic de redressement ou de liquidation judiciaire ou de copropriétaires indivis du fonds, faite aux enchères publiques et conformément aux articles 115 à 117.
3. Les mesures prises en faveur de l’acheteur du fonds de commerce
Ces mesures concernent surtout les obligations que le vendeur doit remplir vis-à-vis de l’acquéreur du fonds de commerce.
Il y’a d’abord le transfert de la propriété du fonds de commerce. Le transfert se caractérise par la tradition des éléments du fonds, la signification pour la cession des créances, l’acceptation des dettes par les créances, la publicité en cas de privilège.
Ensuite le vendeur s’oblige à garantir l’acquéreur contre son fait personnel, ce qui se concrétise par les clauses de non rétablissement ou de non concurrence ou profit de l’acquéreur.
B. L’apport en société d’un fonds de commerce
L’apport d’un fonds de commerce à une société peut intervenir pour plusieurs motifs : passage d’une entreprise individuelle en société, association au sein d’une société avec d’autres associés, préparation d’une future transmission de l’entreprise…
Le commerçant personne physique peut apporter son fonds de commerce soit à une société qu’il crée avec d’autres personnes, soit à une société déjà crée. Cette transformation d’un structure individuelle en une structure sociale peut être inspiré par des préoccupations très variées : * juridiques : le commerçant entend limiter sa responsabilité et soustraire son patrimoine personnel aux risques de l’exploitation.
*financière : pour développer son affaire il a besoin de capitaux extérieurs.
Article 104 : Tout apport de fonds de commerce à une société doit être publié dans un journal d’annonce légales et au bulletin officiel.
C. Le nantissement du fonds de commerce
Le nantissement d’un fonds de commerce est une convention par laquelle le propriétaire du fonds accepte d’affecter celui-ci en garantie au profit d’un créancier pour le paiement d’une dette.
Le nantissement peut porter sur les éléments du fonds de commerce autres que les marchandises parce qu’elles sont destinées à la vente et la sureté serait peu efficace.
En l’absence d’énumération des biens composant le fonds de commerce, le nantissement porte sur le nom commercial, l’enseigne, le droit au bail, la clientèle et l’achalandage, le mobilier commercial, le matériel et l’outillage, les brevets d’invention, les licences, les marques de fabrication, les dessins…, De même, les succursales doivent être expressément désignées.
Le nantissement doit être constaté par acte sous seing privé ou par acte authentique. Un extrait de l’acte doit être inscrit au registre du commerce dans les quinze jours de sa date. L’inscription n’est pas soumise à la publication dans les journaux (article 108, al 3)

IV. Le droit au bail commercial (nouvelle loi 49.16)

Avec la promulgation de la loi 49-16 relative au bail à usage commercial, industriel ou artisanal qui remplace l’ancien régime du Dahir du 24 mai 1955, le législateur marocain vient de franchir un nouveau pas en matière de statut des baux commerciaux mettant ainsi fin à toutes les incertitudes et au manque de prévisibilité qui l’ont marqué.
La mise à niveau de la législation passe nécessairement par une refonte complète du statut du bail commercial à même de remédier aux dysfonctionnements constatés et favoriser l’installation de nouveaux commerces, tout en sécurisant ceux d’ores et déjà établis. Il convient dès lors de mentionner les principaux apports de cette loi.
Le droit au bail fait généralement partie intégrante du fonds de commerce. Il représente le montant que l’acheteur verse ou doit au locataire précédent, afin de bénéficier des dispositions et droits garantis par les baux commerciaux (droit à renouvellement, indemnité d’éviction…).
Les principaux apports du nouveau texte sont notamment les suivants:
A. Un champ d’application élargi et quelques exclusions
La loi 49-16 soumet au nouveau régime du bail commercial les baux d’immeubles ou de locaux relevant du domaine privé de l’Etat, les baux des immeubles loués par les coopératives, les établissements d’enseignement privés, les cliniques privées, les laboratoires pharmaceutiques et autres organismes assimilés dans le cadre de leurs activités.
La nouvelle loi ne s’applique pas à plusieurs contrats comme dispose l’article de 2 de la loi. Ainsi, la liste des contrats exclus du champ d’application de la loi se dressent comme suit :
– Les contrats de bail qui ont pour objet les locaux situés à l’intérieur des Malls qui sont gérés sous une seule enseigne (Morocco Mall est un cas de figure),
– Les locaux destinés à recevoir des investissements dans le secteur de l’industrie et de l’informatique.
– Les contrats qui ont pour objet les locaux situant dans les zones offshores,
– Les contrats de leasing immobilier.
– Les contrats qui ont pour objet les locaux commerciaux appartenant aux Habous.
– Les baux emphytéotiques.
B. Contrat écrit et états des lieux
Les contrats de bail devront désormais être rédigés et datés. Au moment de la livraison du local, les deux parties devront désormais procéder à un état des lieux par écrit, qui pourrait être utilisé en cas de litige.
C. Détermination du loyer et de loyers impayés
Les loyers et charges sont librement négociés entre les parties. Les charges sont présumées être comprises dans le loyer au cas où le contrat ne donnerait aucune précision.
Les conditions ouvrant au bailleur le droit de demander en référé la reprise des locaux et la résiliation du contrat de bail lorsqu’un locataire cumule trois mois de loyers impayés consistent dorénavant en l’existence d’une clause résolutoire dans le contrat et la preuve que le locataire ait vainement été mis en demeure de payer. Dans ce cas, le locataire évincé ne peut prétendre à aucune indemnité.
D. Pas de porte officialisée
L’un des principaux apports de la loi sur le bail commercial concerne l’officialisation du principe du pas de porte. C’est une disposition importante car elle permettra de calculer l’indemnité en cas d’éviction d’un locataire. Elle ne peut être inférieure au montant du pas de porte. L’indemnité correspond à la perte du fonds de commerce et au dédommagement des transformations et des travaux de réparation et d’entretien du local. Il faut s’attendre à une avalanche de conflits au regard des difficultés actuelles en cas de rupture du contrat de bail. Par conséquent, elle doit obligatoirement être inscrite sur le contrat de bail ou tout autre contrat sous seing privé.
E. Renouvellement du bail, droit au bail et éviction
 Le locataire bénéficie du droit au renouvellement du contrat de bail lorsque la durée de l’occupation est d’au moins deux années consécutives, si le bailleur refuse le renouvellement il doit verser au locataire une indemnité égale au préjudice occasionné par l’éviction.
 L’indemnité d’éviction correspond à la valeur marchande du fonds de commerce, aux frais d’aménagement et travaux réalisés par le locataire et aux frais normaux de déménagement.
 L’indemnité d’éviction octroyée au locataire en cas de refus de renouvellement du bail commercial est égale au préjudice subi lors de l’éviction. L’indemnité correspondra à la valeur marchande du fonds de commerce établie sur la base des déclarations fiscales des 4 dernières années, les frais supportés par le locataire pour les réparations et améliorations du local ainsi que les éléments du fonds de commerce perdus et les frais de changement de domiciliation. Néanmoins, le bailleur peut prouver que le préjudice subi par le locataire est moindre.
 L’éviction du locataire est possible lorsque le bailleur décide de démolir et de reconstruire le local. Cependant, celle-ci est conditionnée par le paiement au locataire d’une indemnité égale à 3 années de loyer et la garantie de la reprise du bail lorsque les travaux seront achevés. Le locataire peut demander au juge d’astreindre le bailleur à prendre en charge les frais d’attente. Le bailleur à un délai de 2 mois pour entamer les travaux à compter de la date d’éviction, faute de quoi, il devra payer au locataire l’indemnité d’éviction, sauf en cas de force majeure.
F. Possibilité d’élargissement du l’usage commercial
Le locataire peut élargir l’usage commercial du local à des activités non prévues par le contrat de bail, à condition (i) que ces activités ne soient pas incompatibles avec l’objet et les caractéristiques de l’immeuble, (ii) ne compromettent pas la sécurité de la construction et que l’accord du bailleur ait été obtenu.
G. Sanction de l’abandon des locaux loués
Plusieurs magasins restent fermés pendant de longues années sans que le bailleur puisse retracer son locataire ni récupérer son bien. Ce qui est préjudiciable au propriétaire mais aussi au Trésor. La nouvelle loi devrait remédier à cette situation. Ainsi, dès qu’un locataire ferme un local et disparaît sans laisser d’adresse pendant au moins 6 mois, le propriétaire peut introduire une action en justice en référé pour récupérer son local. Pour ce faire, il doit faire constater la fermeture du local et sa durée par un huissier de justice, présenter un PV, une copie du contrat de bail et de la mise en demeure adressée au locataire, même si la notification n’a pas été possible. Le président du tribunal déclenche rapidement une enquête aux fins de vérification avant de prononcer l’ordre de réouverture du local. Un relevé des effets et biens meubles est ensuite établi car ils seront vendus aux enchères et le produit de la vente déposé au bureau d’ordre du tribunal.
Toutefois, si le locataire réapparaît au cours de l’exécution de la procédure d’éviction, le président du tribunal lui accorde un délai de 15 jours pour régulariser sa situation. Sinon, le jugement devient exécutoire. Si le locataire réapparaît dans un délai inférieur à 6 mois après l’exécution de la procédure d’expulsion, il peut encore s’adresser au président du tribunal pour prendre possession de nouveau du local à condition d’avoir réglé ses impayés.